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Due Diligence Legal: Guía Completa para Compradores en España

1. Origen y concepto de la due diligence

La expresión due diligence (literalmente, «diligencia debida») tiene su origen en el Derecho anglosajón, concretamente en la Securities Act estadounidense de 1933. Aquella norma estableció la responsabilidad de los intermediarios financieros en las ofertas públicas de valores, pero les permitió exonerarse demostrando que habían actuado con la «diligencia debida» al verificar la información del emisor.

Desde ese origen regulatorio, el concepto se extendió progresivamente a otras operaciones financieras hasta convertirse en la práctica estándar de las operaciones de M&A (fusiones y adquisiciones) en todo el mundo. En España, la due diligence se generalizó a partir de los años 1990, impulsada por la entrada de firmas anglosajonas, la creciente complejidad de las transacciones y la internacionalización de la economía española.

En su acepción actual, la due diligence puede definirse como el proceso de investigación, análisis y verificación exhaustiva que realiza el comprador potencial sobre la situación jurídica, financiera, fiscal, laboral y operativa de la empresa objetivo, con carácter previo a la formalización de la adquisición. No es un concepto definido legalmente, sino una práctica consolidada por la costumbre mercantil internacional que ha adquirido carácter cuasi-obligatorio en operaciones de cierta envergadura.

2. Tipos de due diligence

La due diligence integral de una empresa comprende revisiones de múltiples ámbitos, cada una realizada por especialistas. Los principales tipos son:

2.1. Due diligence legal

La due diligence legal o jurídica examina todos los aspectos legales relevantes de la empresa: situación corporativa (constitución, estatutos, libros de actas, estructura accionarial), contratos materiales en vigor, litigios y procedimientos administrativos, propiedad intelectual e industrial, cumplimiento regulatorio, licencias y autorizaciones, y situación inmobiliaria. Es la revisión más amplia y la que habitualmente coordina el resto de revisiones.

2.2. Due diligence financiera y contable

Examina la situación económico-financiera: análisis de estados financieros históricos, calidad de beneficios (quality of earnings), capital circulante normalizado, deuda financiera neta, CAPEX recurrente y proyecciones financieras. Esta revisión la realizan auditores o asesores especializados en transacciones y proporciona al comprador una visión ajustada del EBITDA real de la empresa.

2.3. Due diligence fiscal

Analiza la situación tributaria y las contingencias fiscales: cumplimiento de obligaciones formales y materiales (IS, IVA, IRPF-retenciones), periodos abiertos a inspección (los 4 años del art. 66 LGT), operaciones vinculadas y precios de transferencia, aplicación de incentivos y deducciones, y riesgos de regularización. Las contingencias fiscales son especialmente relevantes dado que la Administración dispone de amplias facultades de comprobación y los importes pueden ser muy significativos.

2.4. Due diligence laboral

Examina la plantilla, categorías profesionales, antigüedades, retribuciones fijas y variables, convenios colectivos aplicables, acuerdos de empresa, litigios laborales pendientes, cumplimiento de prevención de riesgos laborales y existencia de compromisos por pensiones. Es especialmente relevante en empresas intensivas en mano de obra o con plantillas sindicalizadas, donde los pasivos laborales ocultos pueden alcanzar cifras muy elevadas.

2.5. Due diligence técnica y medioambiental

La revisión técnica evalúa los activos operativos: estado de instalaciones, maquinaria, sistemas IT, certificaciones de calidad y capacidad productiva. La due diligence medioambiental identifica pasivos ambientales: autorizaciones vigentes, cumplimiento normativo, suelos contaminados (con especial atención al Real Decreto 9/2005 sobre suelos contaminados), emisiones y riesgo de responsabilidad ambiental.

3. La due diligence como eje del proceso de M&A

La due diligence ocupa una posición central —axial— en el proceso adquisitivo. Es el momento en que el comprador accede por primera vez a información detallada y confidencial de la empresa que no está disponible públicamente. Hasta ese momento, el comprador ha trabajado con un information memorandum preparado por el vendedor, que inevitablemente presenta la empresa en su mejor versión.

Las funciones de la due diligence son cinco:

1. Verificación de la información: contrastar lo declarado por el vendedor en el memorándum informativo y en las reuniones previas con la documentación real.
2. Descubrimiento de pasivos ocultos: identificar contingencias que no figuran en el balance —litigios no provisionados, contingencias fiscales de ejercicios abiertos, incumplimientos contractuales con riesgo de resolución, pasivos laborales no registrados—.
3. Fundamentación de la valoración: proporcionar datos fiables para calcular el EBITDA normalizado, depurado de partidas extraordinarias, operaciones vinculadas a precios fuera de mercado y gastos no recurrentes.
4. Negociación del precio: los hallazgos proporcionan argumentos concretos y cuantificados para renegociar el precio. Si se identifican pasivos ocultos por importe de 400.000 €, el comprador tiene base objetiva para reducir el precio o exigir un escrow por dicho importe.
5. Estructuración del contrato: determinar qué manifestaciones y garantías (representations and warranties) debe otorgar el vendedor, qué cláusulas de indemnización incluir, y qué mecanismos de protección del precio (escrow, retenciones, earn-out) son necesarios.

4. Checklist: qué revisa un abogado en una due diligence legal

La siguiente tabla recoge las áreas y documentos que se revisan en una due diligence legal estándar en España:

Área	Documentos y aspectos revisados
Corporativo	Escritura de constitución, estatutos vigentes, libros de actas de junta y consejo, estructura accionarial completa, pactos parasociales, poderes vigentes, inscripciones en el Registro Mercantil
Contratos	Contratos materiales (>50K€/año), cláusulas de cambio de control, plazos de vigencia y preaviso, garantías otorgadas, contratos con partes vinculadas, exclusividades
Laboral	Plantilla detallada (antigüedad, categoría, retribución), convenio colectivo, acuerdos de empresa, litigios laborales, planes de pensiones, stock options, cumplimiento PRL
Fiscal	Declaraciones IS, IVA e IRPF (4 años abiertos), actas de inspección, operaciones vinculadas (art. 18 Ley 27/2014), bases imponibles negativas pendientes, deducciones aplicadas
Litigios	Procedimientos judiciales y arbitrales (activos y pasivos), reclamaciones extrajudiciales, expedientes administrativos sancionadores, reclamaciones de consumidores
Inmobiliario	Titularidad de inmuebles, cargas registrales, situación urbanística, licencias de actividad, contratos de arrendamiento (plazos, rentas, cláusulas de resolución)
Propiedad intelectual	Marcas y patentes registradas, software propio/licenciado, contratos de licencia, protección de secretos empresariales, titularidad de dominios web
Regulatorio	Licencias y autorizaciones administrativas, cumplimiento sectorial, protección de datos (RGPD), compliance penal (art. 31 bis CP), normativa de prevención de blanqueo
Medioambiental	Autorizaciones ambientales, informes de suelos, emisiones, gestión de residuos, riesgo de responsabilidad ambiental

5. El informe de due diligence

El resultado de la due diligence se plasma en un informe escrito, confidencial, destinado exclusivamente al comprador. Un informe de due diligence legal típico contiene:

1. Resumen ejecutivo (executive summary): síntesis de los hallazgos principales y red flags identificados, clasificados por nivel de riesgo (alto, medio, bajo).
2. Descripción de la empresa: estructura societaria, actividad, historia corporativa.
3. Hallazgos por área: análisis detallado de cada ámbito revisado —corporativo, contractual, laboral, fiscal, litigioso, inmobiliario, regulatorio—.
4. Cuantificación de contingencias: valoración económica de cada riesgo identificado, distinguiendo contingencias probables, posibles y remotas (conforme a la NRV 15ª del Plan General de Contabilidad).
5. Recomendaciones: medidas de protección sugeridas para el contrato de compraventa (manifestaciones específicas, escrow, retenciones, indemnizaciones).
6. Anexos: listado de documentos revisados, documentos pendientes (missing documents), limitaciones del informe.

6. Data Room Virtual (VDR): régimen jurídico y mejores prácticas

El Virtual Data Room es una plataforma digital segura donde el vendedor deposita la documentación de la empresa para que los compradores potenciales la revisen durante la due diligence. Ha sustituido completamente a las antiguas salas físicas de datos y es el estándar en todas las operaciones de M&A actuales.

6.1. Control de acceso y confidencialidad por niveles

Los VDR implementan control de acceso granular basado en roles (RBAC) o en atributos (ABAC). En procesos competitivos con múltiples compradores, el vendedor puede implementar confidencialidad por niveles: en fases iniciales, todos los compradores acceden a documentación general; conforme avanzan en el proceso, los compradores preferentes acceden a información más sensible (contratos clave, detalles de litigios, información fiscal detallada).

6.2. Trazabilidad y valor probatorio

Los VDR registran todas las acciones: quién accedió, cuándo, desde qué IP, qué documentos visualizó, cuánto tiempo dedicó a cada documento y si lo descargó o imprimió. Estos logs tienen valor probatorio significativo en disputas post-cierre, por ejemplo, para determinar si el comprador conocía o debería haber conocido determinadas circunstancias.

6.3. Watermark dinámico y revocación de accesos

Cada documento visualizado incluye una marca de agua visible con identificación del usuario, fecha y hora. Esto disuade de la distribución no autorizada. Los administradores del VDR pueden revocar accesos instantáneamente si un comprador abandona el proceso o se detecta un uso indebido de la información.

6.4. Cumplimiento RGPD

Los VDR que alojan documentación de empresas europeas deben cumplir el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD): minimización de datos personales expuestos, base legitimadora del tratamiento, residencia de datos en territorio EEE y medidas de seguridad técnicas y organizativas adecuadas.

7. Cómo la due diligence moldea el contrato de compraventa

Los hallazgos de la due diligence determinan directamente la estructura del contrato de compraventa (SPA). Cada riesgo identificado se traduce en una cláusula específica de protección:

Hallazgo de la DD	Mecanismo contractual
Contingencia fiscal cuantificable	Indemnización específica (specific indemnity) + escrow por el importe estimado
Litigio pendiente con riesgo alto	Retención del precio hasta resolución + manifestación específica del vendedor
Contrato clave con cláusula de cambio de control	Condición precedente: obtener consentimiento del tercero antes del closing
Pasivo laboral no provisionado	Ajuste de precio + cláusula de indemnización con tope (cap) y franquicia (basket)
Incertidumbre sobre ingresos futuros	Earn-out vinculado a KPIs objetivos durante 12-24 meses post-cierre
Riesgo medioambiental (suelos)	Escrow específico + obligación de remediación a cargo del vendedor
Documentación incompleta	Manifestación general reforzada + ampliación del plazo de reclamación (survival period)

Como señalo en el Tratado de Compraventa de Empresas en España, la responsabilidad del vendedor por incumplimiento de manifestaciones y garantías se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 del Código Civil) y constituye el mecanismo central de protección del comprador, complementando —y en la práctica sustituyendo— el régimen legal de saneamiento por vicios ocultos de los arts. 1474 y siguientes del Código Civil.

8. Errores frecuentes y cómo evitarlos

1. No realizar due diligence por confianza personal. Incluso entre socios que se conocen, los pasivos ocultos existen. La due diligence no es un acto de desconfianza sino de prudencia profesional.
2. Limitar la DD al área financiera. Las contingencias legales (litigios, fiscalidad, contratos con cláusulas de cambio de control) frecuentemente superan en impacto a los ajustes financieros.
3. No cuantificar las contingencias. Detectar un riesgo sin cuantificarlo económicamente no permite negociar el precio ni dimensionar el escrow.
4. Subestimar los plazos. Presionar para cerrar antes de completar la DD genera lagunas de información que se materializan en disputas post-cierre.
5. No conectar los hallazgos con el contrato. La DD es inútil si sus conclusiones no se reflejan en manifestaciones y garantías específicas, escrow adecuado y cláusulas de indemnización bien dimensionadas.
6. Ignorar los missing documents. La documentación que el vendedor no proporciona es tan relevante como la que sí aporta. Toda laguna documental debe reflejarse en el contrato como manifestación reforzada del vendedor.